LA PERSPECTIVA DE GÉNERO: MUCHO MÁS QUE  UNA PALABRA

Dra. María de los Ángeles Petit

 

En tiempos que  nombrar a la perspectiva de género  es considerado sinónimo de empatía con las mujeres  en todos los ámbitos,  cabe preguntarse si solo es una moda impuesta por quienes defienden, trabajan o deciden políticas  en estos temas o  en realidad es el comienzo de  un profundo cambio que la sociedad  en general necesita.

Las mujeres  - y en la actualidad las personas en general- históricamente han sido  determinadas por un sistema social instituido - consciente o inconscientemente –  que las alejó del  estudio  y por ende del protagonismo en áreas que tenían que ver con la ciencia, religión, derecho, justicia y como representantes de la sociedad, entre otras. Esos roles siempre fueron propiedad de los hombres, quienes se “apropiaron” de ellos por entender que la naturaleza así lo disponía.

El  sistema,  que ha prevalecido por siglos genera dos únicas opciones: masculino y femenino, la naturaleza  vs la cultura, el fuerte vs  la débil, lo público vs privado, hechos vs valores,  por ejemplo.

El hombre  es quien ejerce todas las cuestiones del espacio  mientras que del lado femenino se concentra la cultura, la debilidad y pasividad, lo privado, la subjetivididad, lo emocional,  la parcialidad.

Este par de características dicotómicas  históricamente sexualizada  en hombre y mujer  fue  y es,  puesto en un orden jerárquico que determina relación de poder entre el hombre y la mujer.

Este concepto, evidentemente se ha diluido. Las mujeres hoy son capaces de afrontar los retos personales y profesionales igual a los hombres, pero la sociedad, en su conjunto, continua atada a los antiguos patrones por el discurso   que  dice que “naturalmente” son  inferiores al hombre y es así, que las mujeres sufren todo tipo de violencias silenciadas e invisibilizadas.

 De las nuevas acepciones, conceptos y sobre todo hechos, sobreviene la necesidad de incorporar esto de lo que mucho se habla pero poco se hace como lo es el analizar las situaciones con la llamada “perspectiva de género”.

Pero ¿qué es analizar con perspectiva de género?   Un término que se ha hecho popular, pero que engloba mucho más que una frase, ya que de su aplicación depende en gran parte la contribución a frenar y disminuir la brecha entre hombres  y mujeres.

Analizar con perspectiva de género es utilizar métodos y mecanismo que nos permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión de las mujeres que se pretende justificar socialmente por esos patrones culturales que  traemos incorporados.

Al  realizar este examen, considerando el contexto, la situación y los hechos , así como el lugar que ocupan el hombre y la  mujer  en esa relación cuestionada, surge en forma clara como los patrones culturales impuestos  en la sociedad, pueden , y de hecho lo hacen, provocar actos de violencia, que no son las  violencias clásicas conocidas como la física, sino que, en general, son aquellas que no se ven a simple vista pero que producen daños irreparables, no sólo en la mujer que la sufre sino en todo su entorno social y laboral.

Existe la mala visión de compartimentar la violencia, dividiéndola en partes de acuerdo al lugar y al modo en que se ejerce, cuando eso es materialmente imposible, ya que una persona es un todo, indivisible, de cuerpo y alma.

Hoy las desigualdades, que generan violencia,  se piensan combinadas con otras desigualdades. Analizar bajo el concepto de la  interseccionalidad, esto es ver las  diferencias y sufrimientos de una mujer como una combinación de desigualdades y no como la suma de marcas.

Quienes juzgan, quienes legislan, quienes ejecutan políticas públicas tienden a  hablar de violencia laboral, violencia económica, violencia sicológica, violencia mediática etc., .Pero en una  misma persona oprimida hay una combinación de opresiones en las que no hay prioridad de una sobre otra. Una mujer no sólo sufre violencia laboral, también sicológica, también patrimonial,  y así, conjugando y combinando todos los sentimientos que le produce la actitud de quien ejerce esa violencia sobre ella.

Por eso, perspectiva de género no es una frase para introducir a la ligera.

Para utilizarla correctamente y  que su aplicación genere cambios  profundos, no bastan la simple mención en un curso, una disertación, una ley o una sentencia, porque aplicarla supone realmente introducir mecanismos de análisis que muchas veces, contradicen nuestras propias convicciones y creencias de qué lugar ocupa una y otro en la sociedad.

Nombrarla en una ley, en una norma, no solo debe ser una frase dicha para quedar a tono con el vocabulario actual, sino que, además, debe ir acompañada por disposiciones que tiendan al análisis integral de una víctima y  no a su segmentación de acuerdo a estructuras rígidas que impiden los verdaderos avances en la lucha contra la discriminación y la desigualdad.

Perspectiva de género es mucho más que una frase, es una forma de pensar y de hacer, despegándonos de siglos de creencias que invisibilizaron y suprimieron el valor de la mujer, su trabajo, sus logros, para relegarlos a ser la acompañante necesaria, si, pero oculta  de la historia.

 

 

IMPULSACION COMPULSIVA DE PRUEBA GENETICA EN EL PROCESO DE FILIACION: LA BUSQUEDA DE LA VERDAD BIOLOGICA

Dra. María de los Ángeles Petit

 

I.-INTRODUCCION

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que entra en vigencia en agosto de 2015,  introduce en el Libro Segundo, Relaciones de Familia, Título V Filiación, Capítulo VI. Acciones de Filiación, “Disposiciones generales”, el artículo 579 que expresa  “que en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave”.

Por la redacción del artículo, que determina un orden de prelación de la prueba, partiendo de la prueba genética a alguna de las partes, luego a las parientes hasta el segundo grado, priorizando a los más próximos y fracasados éstos, la valoración de la negativa como indicio grave, “pareciera que no existen posibilidades de que la prueba genética pueda ser realizada de modo compulsivo sobre el demandado renuente” ^1. Sin embargo, mientras hay quienes entienden que “existen dos  supuestos en que no quedará más alternativa que disponer la extracción compulsiva del material genético del demandado para arribar a una adecuada solución del litigio: litisconsorcio pasivo facultativo en la reclamación de filiación paterna extramatrimonial y acción de conocimiento del nexo biológico”^2,, existen otros criterios que afirman que “, el auténtico debate legislativo pendiente es determinar si el juez puede ordenar y realizar la prueba en forma coactiva sobre el cuerpo del demandado en caso de negativa injustificada de éste.  En su momento se dijo que la reforma del CCCN es el resultado de un consenso y que no estaba  en la obligatoriedad. Más que no se haya consagrado no significaba que el digesto la prohíba.”³

 

^1-2  Herrera, Marisa  Código Civil y Comercial de la Nación Comentado/ dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti. Tomo III Artículos 446-593- 1ª ed.-Santa Fé: Rubinzal-Culzoni 2015

³  Jáuregui , Rodolfo G  El CCCN no prohíbe la prueba genética compulsiva en los juicios de filiación: la deben consagrar las nuevas normas procesales locales

 

 La Ley Procesal  de Familia de Entre Ríos (2019 , Chaco ( 2018) , en sus artículos 89 y 144 respectivamente incluyen  la  imposición compulsiva del examen de ADN “Conforme a los principios de necesidad y racionalidad, como solución residual frente a la injustificada inasistencia, resistencia o falta de colaboración de los convocados a la prueba y ante la ausencia de otros medios probatorios que inspiren igual confianza…En esa situación, la extracción de material biológico deberá practicarse del modo menos lesivo, implicará mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras, a efectuarse según las reglas del saber médico, sin desmedro de la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, y teniendo en consideración su género y otras circunstancias particulares, todo según la opinión del experto a cargo de la intervención.”⁴

No obstante ello, la aplicación práctica de esta facultad de los jueces generalizada en el derecho penal, no es usualmente utilizada ni receptada  en el proceso de filiación, aún cuando los mismos pueden ordenarla  de oficio o a petición de parte, considerando la respuesta a  la efectiva satisfacción del derecho a la identidad, reconocida por principios constitucionales internacionales.

La falta de un protocolo claro y concreto que establezca el procedimiento a seguir para ir avanzando hacia la determinación del nexo biológico entre el hijo y el supuesto padre demandado, más allá de la constitución del estado filial, es uno de los obstáculos expresados más frecuentemente por los operadores de justicia en el fuero de familia.

El presente,  intenta analizar las diferentes posturas tendiendo a hacer efectivo el derecho a la identidad a través de la determinación de la “filiación verdadera, producto de la irrefutable comprobación científica del patrón genético filiatorio de una personal, concluyendo que el juez del proceso de filiación tiene la potestad de realizar compulsivamente la prueba biológica.  Propician una regulación que contemple esta posibilidad debido a que así no se observarán sentencias que presuman la filiación, sino resoluciones cuyo contenido sea el resultado de una clara y contundente comprobación científica que le otorga a la sentencia el peso de la verdad irrefutable.”^5-6

 

⁴ Ley de Procedimientos  de Familia Entre Ríos Sancionada el 12 de Marzo de 2019, Boletín oficial, 8 de Abril de 2019 Id SAIJ: NV21392

⁵  Hererra , Marisa op.cit.p 608 –

⁶ Lloveras, Nora y Salomón, Marcelo La filiación  presuntiva y la filiación verdadera: la constitucionalidad de la obligatoriedad de las pruebas biológicas en  Derecho de Familia. Revista  Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. N 36,p.111

II.- COMPULSIVIDAD DE EXTRACCION: DERECHO A LA IDENTIDAD VS DERECHO A LA INTIMIDAD

 

El artículo 579 del CCCN  sigue la redacción del anterior artículo 253 del Condigo Velezano, con una diferencia sustancial no causal, ya que ostenta la palabra genética  respecto del término biológica respondiendo este cambio terminológico “a la mayor precisión que ostenta la palabra genética por sobre biológica ya que “sucede que el avance de la ciencia ha permitido que la prueba de ADN, o de identificación de personas a través del ácido desoxirribonucleico, sea el método más revolucionario de identificación de personas… Las pruebas biológicas no son solo las de ADN, sino que también hay otras que fueron las que primaron en el campo de la filiación antes del surgimiento de aquellas, como las pruebas de compatibilidad inmunológica o el sistema de HLA —pruebas ambas que arrojaban un resultado de menor probabilidad o certeza que el ADN—. Es por ello que el CCC se hace eco de este desarrollo científico y, por lo tanto, no alude de manera general a las “pruebas biológicas”, sino que se refiere y valoriza una en particular: la prueba genética y, dentro de ella, la prueba de ADN. Esta relación de género y especie puede ser observada en el decreto 38/2013 que reglamenta la ley 26.548 que regula actualmente el Banco Nacional de Datos Genéticos, cuando en, su art. 5º, referido a qué tipo de información debe archivar el mencionado organismo, señala que se deben almacenar y archivar todas las muestras que se ingresen al Banco, tales como: 1) muestras hemáticas; 2) hisopados bucales; 3) material cadavérico; 4) evidencias obtenidas a partir de los allanamientos, requisas u otros actos celebrados por orden judicial, ya sea  orgánico u objetos; 5) ADN extraído”⁷.

La prueba de ADN se ha convertido en la prueba fundamental de un proceso filiatorio, por la certeza de su resultado.

Sin embargo, al determinar el artículo 579 del CCCN la imposibilidad o la directa negativa del presunto padre demandado, la valoración de la misma como indicio grave, satisfacen  la pretensión  de reconocimiento del estado filiatorio, no alcanzan para dar respuesta efectiva a quien inicia el proceso de filiación que espera conocer su origen y así,  ejercer  plenamente su derecho a la identidad.

 

 

⁷ Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Código Civil y Comercial de la Nación comentado Infojus, 2015 Tomo II libro II arts. 401 a 723, página 316

El derecho a conocer la identidad tiene jerarquía constitucional de conformidad con el
artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nación y las disposiciones de los
Tratados Internacionales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto

de San José de Costa Rica) garantiza la protección de la familia (arts. 17 y
concordantes) y la Convención sobre los Derechos del Niño dispone expresamente
que los Estados se comprometen  a respetar el derecho del niño de preservar su identidad y en caso de que sea privado  ilegalmente de algunos de los elementos  de su identidad deberán prestar la asistencia y protección apropiada  y con miras a restablecer rápidamente su identidad (art. 8).

Así, lo receptan diferentes fallos. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes en un fallo de marzo de 2014 expresa en el punto VI del mismo “En primer término, no debe perderse de vista que el meollo del caso que nos ocupa involucra el derecho de una persona a conocer su identidad de origen, el que se incluye entre los derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad. En efecto, poder conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tiene que ver con la necesidad de encontrar las raíces que den razón del presente a la luz de un pasado que - aprehendido- permita reencontrar una historia única e irrepetible. Así lo ha dicho nuestra Corte, destacando que lo que está en juego es la dignidad de la persona, porque es la específica "verdad personal", es la cognición de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como vía irreemplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad. Pues ésta es, finalmente, la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido. La capacidad para definir independientemente la propia identidad es central para cualquier concepción de la libertad. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, voto del doctor Petracchi, La Ley, 1991-B, 485).”⁸

Por ello, “resulta claro que no se garantiza la identidad de una persona con una mera presunción judicial que constituye una ficción,  no  asegura real y efectivamente esa identidad y sólo otorga los derechos  derivados de la filiación; ello aun cuando en la

actualidad existen métodos científicos que permiten determinar esa identidad de manera

 

 

 

 ⁸ Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, Expediente N° C01 - 17623/8, caratulado: “S., J. C. C/ M. A. M., M. P. R.y/o  Sucesores y/o Legatarios de A. M. M. S/Ordinario”, Voto del Dr. Guillermo Horacio Semhan, Marzo 2014

fehaciente y de forma simple.  Además, en caso de que quien tenga interés legítimo en  conocer la filiación sea el presunto ascendiente la previsión legal  no resulta útil.”⁹

El debate, aún no resuelto, gira en torno  a la obligatoriedad de la prueba genética en los casos de filiación. En ese contexto, si bien esta postura tiene cada vez más aceptación, y es receptada por los Códigos Procesales de Familia como los nombrados ut supra, existen opiniones diversas al respecto.

 “No es lo mismo ser hijo por certeza que ser hijo por presunción” , ya que no es igual lograr un emplazamiento en virtud de una presunción que como causa de la certeza que brinda la prueba genética, efectivizando sólo ésta el derecho a la verdad biológica que integra uno de los despliegues del derecho al desarrollo de la identidad. La compulsividad de este tipo de prácticas, no ha logrado aún un consenso total, actualizándose el debate y tensión entre los derechos a la identidad y a la intimidad. Consideramos que la vulneración del derecho a la verdad del hijo no permite escudarse en la supuesta violación del derecho a la privacidad o intimidad de los supuestos padres, derecho que sería de menor “peso” que los primeros”¹⁰

La disyuntiva en los planteos se relacionan íntimamente con el derecho a conocer la filiación verdadera, frente al estado de hijo que jurídicamente otorga el proceso de filiación, en el que, negado el demandado a realizar la prueba genética, esa negación se convierte en un indicio grave, que puede o no ser complementado con otras pruebas.

En este sentido, la  Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, en un fallo de febrero de 2016 ¹¹ expresa “Si bien la prueba genética es la más importante, no es el único elemento para definir el emplazamiento o desplazamiento del vínculo filial, puesto que de lo contrario ésta debería ser obligatoria ya que sería el único modo de alcanzar la verdad biológica en términos absolutos. Y esta no es la posición que se sigue en el nuevo Código.¹²

``Si se hiciera un orden de prelación sobre las pruebas en las acciones de filiación, éste

 

⁹ Arazi Roland, “ La Prueba Genética en  los juicios de Filiacion : Obtenciones de ADN”, FUNDESI, www.fundesi.com.ar

¹⁰ FAMÁ, M. Victoria y HERRERA, Marisa, La identidad ´en serio´: sobre la obligatoriedad de las pruebas biológicas en los juicios de filiación, RDF, N° 33, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p 90

¹¹ Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, Expte N°2510/9/2F-292/10 caratulado ``CAVALLO MARCELO ANDRES CONTRA RAIA ROSA NELIDAD POR IMPUGNACION DE MATERNIDAD” 1er Voto Dra. Carla Zanichelli, febrero de 2016

¹² Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, Expte N° 486/13 caratulados ``LUCERO JORGE C/ NELSON PEREZ Y LETICIA ISABEL OLGUIN P/ IMPUGNACION PATERNIDAD. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL – noviembre 2015

sería el siguiente: 1) prueba genética; 2) prueba genética de parientes; 3) negativa a someterse a la prueba genética y 4) otros medios de prueba (convivencia durante la concepción, posesión de estado, etc.)”¹³

Otras posturas entienden que la negativa sería suficiente en sí misma para acreditar el nexo biológico al punto de asignársele el valor de un reconocimiento de la paternidad

imputada. ¹⁴

Algunas voces interpretan que la obligatoriedad de la prueba genética se respalda en el principio de permisión de que todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido, por lo que, si bien el articulo 579 CCCN  no establece expresamente la facultad del juez de ordenar la extracción compulsiva de ADN, tampoco lo prohíbe.

“El Principio de Permisión según el cual «Lo no prohibido está permitido» es admitido en nuestra cultura jurídica a modo de metanorma del ordenamiento jurídico (en la medida en que estos sólo no pueden restringir nuestra libertad natural si lo hacen de manera expresa). En virtud del mismo, la importancia de los eventuales vacíos del ordenamiento se desvanece puesto que cualquier acción no regulada resulta (en aplicación de dicho principio) permitida”¹⁵

“Pero ¿Por qué la obligatoriedad  no ha logrado ser la postura mayoritaria en el campo doctrinal – y menos aún en el jurisprudencial- y tampoco ha tenido recepción en el nuevo Código Civil y Comercial? Porque la obligatoriedad lleva consigo la extracción compulsiva de la muestra de material para la realización de la correspondiente prueba de ADN. Y es esta consideración  la que actualiza el debate y la tensión entre el derecho a la identidad y el derecho a la intimidad”¹⁶

Por su parte, “los principales argumentos a favor de la obligatoriedad de la prueba genética se esgrimen, de manera  precisa, clara y ordenada, en los votos en disidencia del Dr. Pettigiani en todos los precedentes en los que aborda este tema la Suprema Corte de la Provincia de Bs As.” ¹⁷

 

 

¹³  Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, su comentario al art. 579 en ``Tratado de Derecho de Familia , Directoras Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Tomo II, pág. 742, Rubinzal-Culzoni, Bs. As. 2014).

¹⁴ Acciones de filiación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Roveda, Eduardo G.Massano, María Alejandra Publicado en: DFyP 2015 (febrero) , Cita Online: AR/DOC/4100/2014

¹⁵ ITURRALDE SESMA , Victoria “Consideración crítica del principio de permisión según el cual «lo no prohibido está permitido» Universidad del País Vasco www.dialnet.unirioja.net 1998

^16-17  Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, op. cit. p751-752-753

 “Por el contrario,- argumenta Pettigiani- el Estado nacional, y en el mismo sentido los estados provinciales, han asumido el deber social de garantizar el emplazamiento filiatorio de los habitantes de esta Nación, derivándose consecuentemente el deber de los poderes públicos de investigar los lazos filiatorios cuando éstos son desconocidos, facilitando y colaborando en la búsqueda, localización u obtención de información tendiente a su descubrimiento (arg. arts. 1, 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y ccdtes., Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; XVII, XVIII, XXIX, XXX y ccdtes. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y ccdtes. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y ccdtes. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y ccdtes. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y ccdtes. del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 12, 15, 36 y ccdtes. Constitución provincial; 579, 580, 583, 709, 710 y ccdtes. Cód. Civ. y Com.; 1, 2, 3, 5, 11 y ccdtes. ley 26.061; etc.).

Del mismo modo, si bien la identidad del individuo posee diversas dimensiones (estática, dinámica y cultural), cierto es que el origen es un punto de partida, principio, raíz y causa de una persona, de modo que el derecho de toda persona a identificarse en su unidad y personalidad es una prerrogativa que nace de la propia naturaleza del hombre, comienza por la concreta posibilidad de conocer su origen, a partir del cual edificará su individualidad, y halla amparo en las garantías implícitas o innominadas previstas en el art. 33 de la Carta Magna, así como en numerosos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional…. En tal sentido, la persona posee el derecho de conocer la verdad sobre su origen y quiénes en realidad son sus progenitores.

 A su vez, al juez le es permitido, en cumplimiento de la función estatal encomendada, llevar adelante las medidas jurisdiccionales necesarias para obtener la verdad real en el emplazamiento filiatorio de los individuos (arts. 579, 580 y ccdtes. Cód. Civ. y Com.), de modo que la paternidad reclamada no termine siendo declarada como resultado de una ficción que deje subyacente la duda; situación que ética y psicológicamente no ha de ser lo mismo para el reclamante, que cuando consigue una verificación de su identidad biológica con altísimo grado de verosimilitud. Es claro que no resulta lo mismo, ser hijo presunto, que hijo cierto. Elementos como la duda, la presunción, la incerteza, la ficción, ciertamente no es posible afirmar que contribuyan a afianzar el principio de igualdad de filiaciones (art. 558, Cód. Civ. y Com.), el que no pasaría en estos casos de ser una mera declaración ritual.   C. Es que cuando la pretensión luce verosímil, como aquí sucede, la realización compulsiva de la prueba biológica en los juicios de filiación no afecta -en principio- los derechos fundamentales a la vida, la salud o la integridad corporal del demandado, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la identidad de origen de los individuos.     Tampoco en tales casos la realización compulsiva de dicha medida de prueba puede considerarse -en principio- vejatoria ni violatoria de la integridad personal del demandado, pues extraer saliva con un hisopo, o un pelo con su raíz, o la toma de unas gotas de sangre con agujas para recién nacido, constituyen evidencias cuya obtención requiere un procedimiento simple, indoloro e inocuo.     Por demás, tampoco su realización compulsiva afecta -en principio- el derecho a la intimidad del demandado. Si bien el art. 19 de la Constitución nacional consagra la protección de la vida privada, incluyendo el derecho fundamental a la intimidad, ésta encuentra límites establecidos unos en función de la seguridad del Estado, otros en base al bienestar general y también frente al ejercicio de derechos por parte de terceros. La paternidad trasciende la órbita de reserva o intimidad del individuo cuando se ven afectados los derechos atinentes a la misma, o como en el caso, el vínculo mismo, es decir, la existencia o no de la relación padre-hijo, de alta trascendencia para el derecho.”¹⁸

El voto en disidencia del Dr. Pettigiani resume todos los argumentos que sustentan la fundamental importancia de incorporar la extracción compulsiva de ADN como “la prueba”, única e irrefutable del nexo biológico entre padre e hijo.

 

III.- LEYES DE PROCEDIMIENTOS PROVINCIALES: LA DEFINICION

 

Aun cuando el debate sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la imposición compulsiva de la prueba genética en los casos de filiación sigue vigente,  el

 

 

 

^{18. ,} Suprema Corte de Justicia Provincia de Bs As ,C. 119.093, "B. , L. contra S. , R. y otro. Filiación".Voto del Dr. Eduardo Julio Pettigiani

 

mismo comienza a definirse con la recepción de su obligatoriedad en normas procesales  provinciales que la incorporan en su articulado. Particularmente la Ley de Procedimiento  de Familia de Entre Ríos (2019) y el Código Procesal de Niñez,

Adolescencia y Familia de Chaco (2018), lo introducen en los artículos 89 y 144, al determinar que la misma procede “Conforme a los principios de necesidad y racionalidad, como solución residual frente a la injustificada inasistencia, resistencia o falta de colaboración de los convocados a la prueba y ante la ausencia de otros medios probatorios que inspiren igual confianza, podrá el juez ordenar la imposición compulsiva del examen…”

La jurisprudencia y la doctrina, reconocen los derechos del niño a conocer su origen como un principio superior al derecho del presunto padre a la negativa o no colaboración activa en la producción de la prueba genética.

Así “…se tuvo en cuenta que el pedido de producción en esta instancia de la prueba biológica estaba enmarcada en el art. 252 inc.2 CPCC, debidamente fundada y cumplía las exigencias para habilitar la excepcional instancia probatoria ante el Tribunal de revisión, dada además la trascendencia del medio en relación al objeto de la litis, y la certeza que el mismo conlleva para la averiguación de la verdad biológica del menor B. G., en función de sus derechos fundamentales merecedores de especial tutela que atienda su interés superior, por encima del de las partes que aparecen en la disputa. Destacamos allí que el niño goza de un derecho personalísimo a conocer su origen, su verdadera identidad, a gozar completamente de sus relaciones filiales, parentales y hasta derechos de orden alimentarios en un sentido amplio, todo lo que exhibe el beneficio que conllevaría para él eventualmente el resultado de aquél examen, más allá del que corresponda al juicio en sí y de los derechos y obligaciones de cada progenitor (comprensivo del accionante en el caso en que lo sea),”¹⁹ lo que se repite en múltiples fallos.

 

 

 

 

 

¹⁹Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral Expt. Nº 2876/F C., J. M. C/ G., M. S/ ORDINARIO Juzgado Civil y Comercial Nº1-Gualeguay.- / / / -CUERDO:- En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los treinta y un días del mes de mayo de dos mil doce_.

Este reconocimiento  haría suponer que la introducción de la facultad al juez de la causa de ordenar la imposición compulsiva del examen, de oficio o a petición de parte, atendiendo a la admisión amplia de la prueba del artículo 579 del CCCN, y con ella la posibilidad cierta y concreta de llegar  al conocimiento de una filiación verdadera y no presunta, sería receptada positivamente  en aquellos casos de filiación en los cuales el

presunto padre se negare voluntariamente a la prueba o sea de difícil realización en parientes de hasta el segundo grado como lo establece el último artículo citado.

No obstante ello, la jurisprudencia no es profusa en este tema, debido en gran parte, al poco tiempo transcurrido desde su introducción hasta la fecha.

Particularmente en la Provincia de Entre Ríos, el eje central del debate y la jurisprudencia aún gira en torno a lo agravante de la negativa a realizarse la prueba en consonancia con el indicio grave de la conducta del demandado, no obstante el reconocimiento de lo fundamental que es el conocimiento del origen biológico para el ser humano.

 “Este tipo de procesos no es un juicio más, donde se encuentran en juego asuntos patrimoniales. Este tipo de procesos pueden afectar de modo patológico la vida de alguien. En este tipo de procesos se intenta establecer, en síntesis, nada menos que la identidad de un ser humano. Creemos no equivocarnos si consideramos, como dijo el magistrado de la instancia anterior, que debe haber pocas cuestiones, si las hay, tan importantes bajo el prisma de los jueces civiles. Es por esta particularidad que la falta de colaboración en este tipo de procesos debe censurarse y reprocharse severamente, ya que demuestra una conducta desaprensiva, carente de sensibilidad -actitud exigible a cualquiera, más aun a quien resulta ser sindicado potencialmente como pariente-. Todo ello se agrava cuando se trata de menores de edad, ya que son personas emocionalmente inmaduras que necesitan, en mayor medida que los adultos, conocer en un tiempo relativamente breve las respuestas a preguntas que involucran aspectos existenciales”.²⁰

“El derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales que debe reconocerse al ser humano. Se lo considera como prioritario, esencial, ya que sin él se ven menoscabados otros derechos fundamentales que han sido reconocidos por los juristas

 

 

 

²⁰Cámara de Apelaciones - Sala Primera Civil y Comercial AUTOS "D. J. C. C/ B. J.P. S/ ORDINARIO FILIACION", expte. Nº 4404/F JUZGADO FAMILIA - GUALEGUAY. ///LEGUAYCHU, 4 de junio de 2020.

 

en el último siglo. Se deriva de la dignidad inherente al ser humano, perteneciéndole a todas las personas sin discriminación, estando en manos del Estado la obligación de garantizarlo mediante la ejecución de todos los medios que disponga para hacerlo efectivo. ²¹

Y,  "es la propia sociedad la que ha encargado al Estado tanto nacional como provincial la adopción de expresas y efectivas acciones positivas tendientes a determinar la identidad de origen, filiatoria y familiar de los individuos, y en especial, de los niños".²²

“El  derecho a la verdadera filiación que se condice con el derecho a la identidad, demandan que existan normas jurídicas que no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo. Este tipo de normas que obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales. El dato biológico -identidad estática- del individuo se integra con connotaciones adquiridas por éste como un ser social -identidad dinámica- es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe preservar en el derecho en su doble aspecto….De ahí en más concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad -ni el padre, ni la madre, ni ambos en común- puede alegarse para frustrar los derechos del hijo -ni durante su gestación, ni después de nacido. Y entre sus derechos con sustento constitucional se halla el de conocer y emplazar su estado filiatorio, con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que se enderezan a ese objetivo. Más allá de lo jurídico, de lo legal, de lo correcto, la única víctima del ocultamiento de la verdad es el niño.²³

“El Estado nacional, y en el mismo sentido los estados provinciales, han asumido el deber social de garantizar el emplazamiento filiatorio de los habitantes de esta Nación, derivándose consecuentemente el deber de los poderes públicos de investigar los lazos

filiatorios cuando éstos son desconocidos, facilitando y colaborando en la búsqueda, localización u obtención de información tendiente a su descubrimiento (arg. arts. 1, 14

 

 

 

 

²¹ Merlo, Leandro Martin, El derecho a la identidad en la filiación derivada de las tecncias de reproducción humana asistida- Comision 6 -XXI Jornadas de Derecho Civil Universidad Nacional del Sur 2015

²²SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. "F. S. B. c/ G. G. D. s/ Filiación" – 27/8/2008.

²³ Zenere Gisela Guillermina, Belforte Eduardo Ariel, “El poder   y el derecho  a la verdad biológica”-REVISTA www.saij.jus.gov.ar,Id SAIJ: DACF010033,2001

bis, 33, 75 inc. 22 y 23, y ccdtes., Constitución nacional; 2, 3, 4, 5, 7, 8, 18, 41, 44 y ccdtes., Convención sobre los Derechos del Niño; XVII, XVIII, XXIX, XXX y ccdtes. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6, 16, 29 y ccdtes. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3, 17, 18, 19, 32 y ccdtes. de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; 16, 23, 24, 26 y ccdtes. del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10 y ccdtes. del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 12, 15, 36 y ccdtes. Constitución provincial; 579, 580, 583, 709, 710 y ccdtes. Cód. Civ. y Com.; 1, 2, 3, 5, 11 y ccdtes. ley 26.061; etc.).²⁴

 

IV.- IMPOSICION COMPULSIVA DE PRUEBA GENETICA: EL CAMINO HACIA LA VERDAD BIOLOGICA

 

Del deber social del Estado surge la suma importancia de la imposición compulsiva de la prueba biológica como herramienta fundamental  de obtención de  esa identidad  biológica o filiación verdadera, que no es otra que el objetivo final del  proceso de filiación.

El  Estado, como garante del derecho de identidad debe propiciar y poner a disposición de la parte actora todas las alternativas posibles para alcanzar ese resultado.

Los argumentos de colisión de derechos constitucionales ceden, a mi entender, ante el derecho a la identidad como un derecho humano que comprende otros como el derecho  a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad (CIDH).

Esta afirmación no implica la habilitación automática, ni para el juez ni para las partes, de acceder a la prueba efectuada en contra de la voluntad del demandado.

La Jurisprudencia de la CSJN hasta la fecha es contraria a la compulsividad como método de extracción de sangre para determinar la verdad biológica, aunque deja abierta la posibilidad cuando  revaloriza como medida no invasiva la recolección de material genético, es decir, conocer la verdad biológica pero de un modo indirecto.

 

 

 

²⁴Suprema Corte de Justicia Provincia de Bs As ,C. 119.093, "B. , L. contra S. , R. y otro. Filiación".Voto del Dr. Eduardo Julio Pettigiani

Aunque es dable destacar que se ha dado en fallos donde el nodo central era la apropiación indebida de personas en la última dictadura militar.

Pero, “los avances de la jurisprudencia penal  en la materia, los votos audaces  como el del magistrado Pettigiani, las crecientes voces doctrinarias  favorables y la reciente sanción de una legislación permisiva en materia de compulsividad  de las pruebas biológicas para la investigación de delitos, constituyen un terreno fértil para sentar los cimientos de una reforma equivalente en el ámbito del derecho filial que disponga la

obligatoriedad  del examen genético para determinar la paternidad y/o maternidad.”²⁵

Aunque la Corte continúa aún hoy, aplicando el mismo criterio el hecho de su no prohibición expresa y de la incorporación expresa a Leyes y Códigos de Procedimientos Provinciales, es un avance normativo que profundizará el debate en los próximos años, en tanto comience a incorporarse en los procesos de filiación.

Especialmente considerando que tanto el articulo 89 en la Ley de Procedimiento  de Familia de Entre Ríos como  el artículo 144 del Código Procesal de Niñez, Adolescencia y Familia de Chaco  toman nota de lo expresado por la CSJN  incluyendo en los mismos “Siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá el Juez ordenar la obtención de material biológico para la prueba genética por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo.”

Procesalmente la Ley entrerriana determina que “La parte interesada, antes de interponer la demanda, puede pedir al Juez ordene las medidas antes descriptas en calidad de diligencias preliminares”, mientras que el Código chaqueño amplia esa facultad hacia el  juez de la causa con solicitud de parte “A pedido de parte, el juez de manera fundada podrá llevar como prueba anticipada, lo referido a la extracción compulsiva del examen”.

Este último párrafo se entiende contradice el orden de prelación de pruebas que tácitamente impone el artículo 579 del CCCN  y la jurisprudencia de la Corte en lo relativo a que la imposición compulsiva procede, agotada todas las posibilidades de obtener el material genético.

 

 

 

²⁵   Fama Maria Victoria , Compulsividad de las pruebas biológicas en la jurisprudencia de los máximos tribunales nacionales en Derecho de Familia.  Revista Interdisciplinarias de Doctrina y Jurisprudencia. N 45 Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010 p.53

En materia de protocolos, instructivos y consideraciones en la materia, en febrero de 2019 el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, por  el Punto 2º del  Acuerdo General Nº 01/19 aprobó el Procedimiento Normatizado de pedidos de análisis de ADN, para la realización de exámenes de Ácido Desoxirribonucleico -ADN- dentro del Poder Judicial de Entre Ríos, siendo la Autoridad de Coordinación el  Departamento Médico Forense de la Provincia de Entre Ríos y como Autoridad de Aplicación se define al Laboratorio de Genética Forense dependiente del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, que complementa las recomendaciones para la preservación de la evidencia biológica y los pasos a seguir en la cadena de custodia de la muestra.

Por lo que, en este sentido, el camino a seguir está claramente establecido, con todas las garantías necesarias para las partes.

Pero es indudable y se evidencia  que falta el eslabón que agregue al determinado orden de prelación de pruebas interpretado de la letra del artículo 579 del CCCN la imposición compulsiva de prueba genética, como último paso en el camino de la búsqueda de la verdad biológica o filiación verdadera.

En conclusión, para quien acude a un proceso de filiación la imposición compulsiva de prueba genética es la única y última posibilidad de conocer el verdadero origen biológico, fundamental para completar su identidad, que no puede poseerse en plenitud sin esa verdad.

Hoy,  las pruebas de ADN determinan con un índice de certeza cercano al 100% el nexo biológico entre dos personas, verdad que no puede ser suplida por otros indicios, aunque ellos sean considerados “graves”.

El CCCN determina en su artículo 579 un orden muy claro para avanzar en la búsqueda de esa verdad al establecer la prueba biológica para las partes en primer lugar, luego de los parientes hasta 2do grado dando preferencia a los más próximos y luego, la negativa como indicio grave para la determinación del estado de hijo.

Al producirse la negativa a realizarse el examen por el presunto padre o madre y considerárselo como
indicio grave, el juez, la Justicia puede determinar una filiación ficticia, presunta, que solo puede ser dilucidada y confirmada fehacientemente por la prueba genética. Da una respuesta, si, pero una respuesta legal, acorde con la normas vigentes.

Agotadas esas instancias las normas procesales provinciales habilitan la imposición compulsiva y con ella, cierran el círculo de comprobación directa del nexo biológico.

¿Es solo la determinación del estado de hijo el objeto de la filiación?

¿O lo es que esa persona conozca la verdad de su origen biológico?

De su respuesta,  podrá determinarse que derecho tiene supremacía sobre otro en el proceso filiatorio y con ello, la introducción y utilización de la imposición compulsiva como una herramienta procesal para el encuentro de la tan ansiada y buscada verdad biológica.