Fraude Laboral: Los contratos de locación de servicios en la Administración Pública

FRAUDE LABORAL

EL CONTRATO DE LOCACION DE SERVICIOS EN LA ADMINISTRACION PUBLICA

PETIT MARIA DE LOS ANGELES

POSTGRADO DERECHO LABORAL  2014- CONCORDIA

Sumario

El presente trabajo intenta analizar el fraude laboral en la Administración Pública a través de los Contratos de Locación de Servicios, práctica usual por la cual se logra la incorporación temporal de mano de obra, sea profesional o no, evitando el pago de  aportes patronales y previsionales.

Estos contratos, se relacionan con la aplicación de principios básicos del Derecho Laboral y de los artículos 2, 11, 14, 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Psicológicamente, la expectativa de la estabilidad y la frustración de ella, producen desequilibrios emocionales que deben ser incorporados al análisis de la relación entablada por las partes.

Esa relación puede ser considerada laboral  o  bien regida por las normas del Derecho Civil.

Mucho se debatido y es objeto de de muchos fallos y doctrina que  son discordantes en cuanto si en estos casos de contratación se garantizan los derechos del trabajador en los términos establecidos por la Constitución Nacional en su art. 14º bis.

Del análisis de los hechos y la aplicación del Principio de la Supremacía de la realidad y los artículos de la LCT que se mencionan surge que dichos contratos deben ser configurados como contratos laborales, demostrándose para ello la relación de dependencia entre el trabajador y el empleador, invirtiendo la carga de la prueba en este sentido.

I .- INTRODUCCION

El trabajador es objeto de una especial protección por parte del Derecho laboral   para  garantizar  sus derechos  e intereses morales o ideales en sus relaciones laborales.

Protege a la persona del trabajador ya que regula los intercambios de trabajo humano garantizando ciertos derechos a la persona que lo presta como lo son la protección de la salud laboral, la intimidad personal, la conciliación de la vida familiar y laboral y la dignidad frente a un trato discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, entre otros. 

Estos derechos se ven cercenados cuando se simula una relación laboral, impidiendo la aplicación de las normas que lo protegen.

La simulación  tiene lugar cuando se encubre un acto con la apariencia de otro, privando al trabajador de sus derechos, en tanto que el fraude   se obtiene a través de una simulación ilícita, asimilable a un engaño, abuso o maniobra inescrupulosa.

A ellos se refiere específicamente el art. 14 de la LCT, en concordancia con los arts. 7, 8, 9, 12 y 13 que prevén el principio de la norma más favorable y la sustitución de pleno derecho de las clausulas nulas, así como el art. 23 que establece la presunción de la existencia del contrato de trabajo  ante el hecho de la prestación de servicios.

La utilización de Contratos de Locación de Servicios (C.L.S.) por parte del Empleador  configura hoy una las formas más usuales de disfrazar la relación laboral así como la de usar la figura del Monotributista para ocultar la existencia de la dependencia entre el Empleador y el trabajador, lo cual se traduce en supuestos beneficios económicos.

En la Administración Pública su uso, además, tiene una finalidad  expresamente política, de ocultar el número real de personal de los organismos públicos al ser presupuestados por fuera de la  Cuenta Personal, lo que se encuentra relacionado  con  la existencia de porcentajes máximos establecidos para la misma, introducido en la

mayoría de las normas tributarias, las cuales rondan el 60%.

Esto trae consigo una disminución de gastos previsionales relacionado con el número de personal que cumple funciones efectivas dentro del organismo, produciéndose  paralelamente el consiguiente aumento de la planta de personal, no reconocido como tal.

No obstante, siendo el Estado en sus  niveles nacional, provincial y municipal el que más utiliza este tipo de contratación, no existen normas tendientes a blanquear estas relaciones, hecho que si se exige a los privados.

En ese marco se aprobaron las Leyes 26.940/14  y 26941/14.

La Ley 26940 tiene como objetivo disminuir el número de trabajadores que, cumple sus tareas, sin tener aportes previsionales ni obra social,  creando para ello un Régimen Especial y Permanente de Contribuciones a la Seguridad Social para Microempresas de Menores Niveles de Productividad y Competitividad con beneficio, establece un Régimen de Promoción de la Contratación de Trabajo Registrado implementando el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL)

La norma, además, establece sanciones para las infracciones leves, graves y en caso de reincidencia.

La Ley 26.941 sustituye el art. 5º del Capítulo 2 del Anexo II “Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales” al Pacto Federal del Trabajo (ratificado por la Ley 25.212).

La jurisprudencia, por su parte, es casi unánime en  la postura  de que el trabajo debe estar sometido a las normas de orden público, y que ni siquiera el Estado puede manipular las normas, sobre todo en detrimento de las personas de las que se vale para atender sus funciones.  La Corte Suprema de Justicia de la Nación remarca  en la causa“RAMOS, JOSÉ LUIS c/ ESTADO NACIONAL–MINISTERIO DE DEFENSA-A.R.A. S/ INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO “, fallada el 6.04.2.010- voto de la mayoría y votos concurrentes- (Fallos 333: 311) que  no es ocioso la voluntad de la demandada de no incluir al actor en el régimen de la LCT era del todo evidente. El actor no efectuó tareas transitorias, sino que sus actos eran aptos para generar razonables expectativas de permanencia.

El caso “RAMOS” en lo que interesa, encuentra sustento en dos circunstancias fundamentales: por un lado la relativa a que la naturaleza jurídica de la institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con   independencia del nombre que el legislador a los contratantes le atribuyan; por el otro, la atinente a que resulta una evidente desviación de poder, la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de  encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente.

Que cabe añadir a lo expuesto, una cuestión subyacente en el precedente citado: la concerniente a que quienes no se encuentran sometidos a la LCT, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública Nacional o local gozan de la protección conferida por el artículo 14 bis de la C.N. 

En la práctica, los Contratos de Locación de Servicios en la Administración Pública son una vía de escape presupuestaria, basada en la simulación o el fraude al establecer una relación laboral encubierta. Su número es tal, que de producirse el blanqueo de ellas, ya sea a través de  actos de la propia administración o a través del resultado de las causas judiciales entabladas en ese sentido, pondrían a esos organismos en grave riesgo de ingresar en una crisis financiera imposible de asumir por su parte. Quizás ello sea la primera razón por la que, muchas veces, la Justicia Laboral, se muestra incompetente para su tratamiento.

II.- El  art. 2 LCT y su ámbito de aplicación. Exclusión expresa de la LCT a los dependientes de la Administración Pública.

“Art. 2° — Ámbito de aplicación.

La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta.

Las disposiciones de esta ley no serán aplicables:

a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo.

b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente. (Inciso sustituido por art. 72 inc. a) de la Ley N° 26.844. Vigencia: de aplicación a todas las relaciones laborales alcanzadas por este régimen al momento de su entrada en vigencia)

c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del Régimen de Trabajo Agrario. (Inciso sustituido por art. 104 de la Ley N° 26.727 B.O. 28/12/2011)(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 22.248 B.O. 18/7/1980)”

El art. 2 de la LCT establece su ámbito de aplicación, excluyendo expresamente a  los dependientes de la administración pública en sus tres niveles, lo cual no constituye una novedad, “ya el antiguo decreto-ley 33.302/45 excluía de sus disposiciones a los trabajadores “…de los fiscos nacional, provinciales y municipales y los de las// //instituciones  pertenecientes a los mismos…” (art. 2 inc.1º) en concordancia con el Decreto-Ley 6666/66.”(1)

Del texto del art. 2 pareciera surgir que no existen   trabajadores que, cumpliendo funciones en la Administración Pública, puedan ser regidos por el derecho laboral.

Sin embargo “… los inconvenientes surgen  respecto  del amplio sector de agentes públicos que se vinculan con la administración a través de contratos ad hoc, pese a que realizan tareas similares a las que ejercen los empleados de planta permanente del mismo organismo. En tales supuestos se produce una doble exclusión, ya que no se trata de empleados públicos “efectivos” ni de trabajadores  incluidos en el régimen especial de la LCT, ya sea por el acto expreso… o por la pertenencia al régimen de las convenciones colectivas.”(2)

En la práctica la contratación de trabajadores mediante la modalidad de contratos de servicios  es una modalidad usada por el Estado para establecer relaciones de naturaleza civil con personas que prestan servicios de manera permanente y continúa en las empresas; no obstante ello, la realidad se encargó de demostrar que bajo esa modalidad se instauraban verdaderas relaciones de trabajo siendo de aplicación el principio de primacía de realidad, resultando de difícil prueba.

Así Agustín A.  Gordillo entiende que “desde luego, existen muchas dificultades prácticas para determinar cuándo nos encontramos ante supuestos de tal naturaleza. Si se toma la norma en forma absolutamente textual, no existiría en realidad tarea alguna que no pueda ser cumplida por el personal permanente de la administración; esa interpretación reduce la disposición al absurdo, pues implica que no tiene supuesto alguno de aplicación. A su vez, llevada al otro extremo, en una administración donde con frecuencia se aplican regímenes de austeridad, racionalización, etc., que en la práctica igualan para abajo, reduciendo cada vez más los niveles superiores y especializados de la administración pública, resultaría fácil sostener que ninguna tarea más o menos especializada entra dentro de las que puede desempeñar el personal permanente, sea por recargo de tareas, falta de especialización puntual en aquello de que se tratare; hasta falta de personal de apoyo mínimo para poder realizar funciones para las que se encuentra personalmente capacitado, pero para las cuales no está//

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(1)LOPEZ, Justo y otros, Ley de Contrato de Trabajo comentada,  1ra Edición, Ediciones Contabilidad Moderna., Buenos Aires, 1978, T 1, pág. 36

 (2) MAZA Miguel Angel, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordia, 2da Edición Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, T I, pag.63.

//dotado de los medios materiales y humanos indispensables para su ejercicio.”(3)

No obstante ello, resulta evidente que cuando el Estado utiliza estos medios de contratación no posee la voluntad de incluir a ese trabajador en el derecho público, lo que se expresa generalmente en el mismo instrumento al dejar establecido que la relación contractual  “…no generará relación de empleo público…” ni “…generará derecho a aportes y/o contribuciones de los organismos previsionales Provinciales y/o Nacionales…”.

La CSJN también lo ha entendido así en diferentes fallos.  En "Perreta Herrera, Walter y otros c/ Municipalidad de Bs As" (sent. del 2/3/93), ha insistido, matizando una doctrina anterior, en que hay que atenerse a la intención de las partes en la oportunidad de la celebración de los contratos y de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la ley de contrato de trabajo, con aplicación de su art. 2, inc. a). Sin embargo, cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a expresos dictados de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez, y corresponde, en tal situación, aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario. CNAT SALA VI Expte Nº 37338/91 Sent. 40193 29/4/94 "Zabalza, Mirta C/ Inst. Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud Y Acc. Social Y de Trabajo S/ Despido" (FM.- CF.-)

Lo cierto es que el texto normativo no proporciona solución eficaz a la cuestión. Se trata en suma de una cuestión de hecho, a ser resuelta en cada caso concreto en base a la situación fáctica y a una razonable solución de ella.

III.- El  art. 11 LCT y los principios de aplicación de la ley. El Principio de Primacía de la Realidad.

III.-I.-Art.11° Principios de Interpretación y aplicación de la ley.

“Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fé.”

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3) GORDILLO Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, PaIJ Editores, Buenos Aires, 2003, Parte General Agentes Públicos, TI, Cita:IJ-XXXIII-233

Los principios generales del Derecho del Trabajo son los que orientan la materia y le otorgan cierta autonomía con respecto a las normas del derecho civil.

El art. 11 se refiere a ellos como norma de aplicación cuando por las normas o las análogas no pueden resolver las situaciones que se presentan.

Esto significa para el Juez o Tribunal, la posibilidad de aplicar principios generales, ya que una de sus funciones es la de interpretar los hechos, lo cual no implica apartarse de los hechos descriptos y los probados en la causa, sino la de considerar para la solución del conflicto principios que se adaptan a él y se condigan con la realidad.

Es importante destacar que en el Derecho del Trabajo, las normas no se organizan con  un sistema jerárquico, sino mediante una lógica que ubica en primer lugar a la que más beneficia al trabajador.

El art. 9º de la LCT se refiere a ello expresamente.

“Art. 9º  LCT. El principio de la  norma más favorable para el trabajador. En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose  la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.

Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador. (Artículo sustituido por art. 1º de la ley 26.428)”

Humberto A. Parodi en su trabajo Los Principios del Derecho Trabajo,  realiza una enumeración de ellos: a) Principio de centralidad de la persona del trabajador, b) Principio protectorio, c) Principio de  la  aplicación  de la norma más favorable, d) Principio de favor de la duda, e) Principio de la condición más beneficiosa, f) Principio de irrenunciabilidad, g) Principio de la  primacía de la realidad, h) Principio de conservación del contrato, i) Otros principios como el de no discriminación( art. 17 LCT) y el de gratuidad del proceso(art.20 LCT).

De todos ellos, en el tema que estamos tratando, es dable darle importancia a la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad.

III.-2.-La aplicación del Principio de Primacía de la Realidad

No obstante la particular  nómina que Humberto Podetti realiza,  existen otras vertientes doctrinarias para las cuales la rama del derecho del trabajo se distingue universalmente dentro del derecho por contar con principios propios, los cuales son:“el Principio Protector; Principio de la Irrenunciabilidad, Principio de la Continuidad de la// //Relación Laboral, Principio de la Primacía de la Realidad, Principio de la Razonabilidad, el Principio de la Buena Fe. (4)

La aplicación del Principio de Primacía de la Realidad en el caso que estamos tratando es de suma importancia ya que obliga al Juez  a profundizar el análisis de la relación entre los supuestos empleador y trabajador, buscando la realidad de los hechos y no aquellos que se presentan, los cuales pueden ser tergiversados y ocultos por ambas partes.

 En este tema, los  juristas Mario de la Cueva y Américo Plá Rodríguez, aportaron al derecho laboral universal el desarrollo conceptual de este concepto.

Para De La Cueva, “La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia no de lo que las partes hubiesen pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Secelle, la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva; cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecerán de todo valor”(5).

Por su parte, Plá Rodríguez  indica que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. Agregando que: “en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control”.(6)

Estos principios son recogidos por la doctrina mayoritaria y por  distintos fallos “No basta que una oficina gubernamental califique a alguien de “contratado” y declare que actúa sin relación de dependencia para que, por arte de birlibirloque, la ficción se //

//convierta en realidad. Quien se obliga a prestar servicios remunerados con sujeción a instrucciones y controles y sin asumir un riesgo empresario relevante, trabaja en relación de dependencia. Su vínculo podrá calificarse como empleo privado o público; permanente o temporario o eventual; pero en todo caso su naturaleza depende de la//

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(4) GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires, Editorial Ad-hoc. 1998, p.136.

(5) DE LA CUEVA, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo, Citado por BARAJAS MONTE DE OCA, Santiago. Derecho del Trabajo. Universidad Nacional Autónoma de México. México D.C, 1990. p. 8.

(6)PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. 2ª ed. Buenos Aires; Depalma. 1978. p. Seguro243

//realidad y no de calificativos cortados a la medida de los vericuetos presupuestarios. CNAT Sala III Expte n° 48894 sent. 37368 26/3/79 “Argibay, Lidia y otros c/ Estado Argentino s/ despido” (G.- SM.- VV.-) Criterio mantenido por la Sala en autos: “Gonzalez Carrasco, Eliana c/ Ministerio de Economía s/ despido” sent. 87011 del 22/8/05.”

En el fallo de Primera Instancia de la Justicia del Trabajo Nº 3 del año 2014 en autos “LABRIOLA, Carlos Eugenio c/ MUNICIPALIDAD DE CONCORDIA S/ cobro de pesos (Dif. Salariales, Indemnización y otros rubros (Expte Nº 2611)  se expresa “…en la especie adquiere relevancia el principio de primacía de la realidad, atento a que más allá que la demandada pretenda considerar que el actor prestó tareas dentro del marco de un plan social, resulta que a las propias inconsistencias de la misma se suman las pruebas que fueron objeto de análisis ut supra, siendo el resultado una realidad diferente. Se ha resuelto que “…el principio de primacía de la realidad impide soslayar la verdadera naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes…” (CNTA, Sala IV, 16/08/01,”Salinas c/ Agencia Frace Presse”, DT 2002-A-742, Sala VIII, 29/06/01,”López c.Disco S.A:”DT 2002-A-734) y que  “…más allá del nomen juris que las partes utilicen en sus negocios jurídicos y por encima del ropaje instrumental al que ellas recurran, es tarea propia e indeclinable del intérprete sus notas relevantes , en función de las normas de cuya aplicación se trata…” (CSJN, 05/12/83,”Cordeau c. BCRA”, Fallos 305:2130). También el máximo Tribunal de la Nación remarcó nuevamente el principio en la conocida causa “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional ( Min. De Defensa- A.R.A.) s/ Indemnización por despido”, 06/04/2010. E Tribunal de Alzada de esta jurisdicción también tuvo oportunidad de expedirse sobre el principio de primacía de la realidad cuando determinó que de las pruebas producidas surgía un cuadro probatorio  que demostraba que existía un contrato de trabajo entre la actora  y el Superior Gobierno de Entre Ríos –Secretaría de Salud- a pesar de que la instrumentación formal era por medio de “locaciones de servicios” (voto del Dr. Salarí, en autos “Rousserie, Julia Rosa Nieve c/Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Cobro de Pesos”, 12/04/2010.”

En conclusión la realidad debe considerarse muy especialmente y debe primar, en los casos que se presentan como una simulación de la una relación laboral, a través de la utilización de figuras que, y formalmente  aparentan  una relación contractual.

Tampoco hay que perder de vista  el contexto en el que el empleador, en este caso el Estado, realiza la contratación, subsistiendo muchas veces, las tareas efectivas del trabajador, tiempo después de la finalización del contrato o bien, siendo el contrato  la consecuencia de una relación iniciada temporalmente mucho antes, a través del pago de contraprestaciones de uso común en la administración como los denominados subsidios por razones económicas.

IV.- El  art. 14 LCT y  la nulidad por fraude laboral

Art.14° Nulidad por fraude laboral. “Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan precedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.”

El fraude laboral implica “la existencia de un verdadero encubrimiento de una relación de trabajo mediante la asignación de una forma de contratación distinta de las regidas por la Ley de Contrato de Trabajo (locación de obra, locación de servicios, etc.), con el objeto de evitar el régimen diferencial y protectorio por ella establecido.”(7)

El art. 14 LCT determina la nulidad del contrato que se haya efectuado para evitar aplicar la ley laboral en todos sus aspectos, violando así los principios generales del derecho del trabajo y las leyes laborales.

El Estado, paradójicamente es quien más incumple esos principios y leyes  ya que  a través de la firma de los contratos de Locaciones de Servicio enmascara relaciones laborales que analizadas en profundidad, constituyen  un fraude tal y cual se lo conceptúa.

Es usual que las contrataciones de este tipo  se mantengan en el tiempo, a veces  en forma continua, otras, a través de contratos con intervalos de un mes y generalmente con una duración de seis (6) meses.

Así se trata de evadir los costos previsionales y ocultar el verdadero presupuesto destinado a personal, un tema sensible y polémico dentro de las instituciones públicas, que en su mayoría no se corresponde unos a otros.

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(7)WITEMVURG, Alejandro Roger, Responsabilidad solidaria por incumplimientos laborales de terceros, Revista Petrotecnia, abril de  2008 p.55

Esto es así porque, la declaración pública del presupuesto de personal que se determina en el Presupuesto Anual, no coincide con el número de agentes que cumplen efectivamente su función dentro del organismo.

La práctica demuestra que son muchos más los trabajadores que se encuentran en condiciones precarias dentro de la Administración Pública que los que figuran en las nóminas de liquidación y aportes.

La  finalidad es eminentemente política, ya que a través de estas modalidades de contratación y el otorgamiento de subsidios o ayudas económicas, se da respuesta al llamado clientelismo político que acompañan a los candidatos en su gestión y se convierte en un modo de encubrir el desempleo en la Nación, provincias y municipios.

Sin embargo, con esta actitud, es el mismo Estado el que impulsa y profundiza la precarización del trabajo, eludiendo las normas que él mismo dicta y que obliga al empleador privado a cumplir.

La jurisprudencia es clara en cuanto que esos contratos deben considerarse como contratos de trabajo. No obstante ello, no son muchos quienes inician acciones para tal reconocimiento, ya que tal petición implicaría para el demandante la pérdida de su trabajo y de la expectativa, siempre vigente, de ingresar a la planta permanente de la administración y con ello, el beneficio de la estabilidad, que quizás, es el más importante que le otorga el Estado-Empleador  al emitir el acto administrativo de la inclusión.

“La doctrina civilista se ha expedido en forma unánime en el sentido que la figura de la locación de servicios ha sido sustituida por la del contrato de trabajo, y la forma en que se caracteriza en nuestro Código Civil es anacrónica y basada en circunstancias históricas desaparecidas, por lo que no resulta hoy acertado acudir al vocablo “locación” para referirse al contrato de trabajo y que tal figura era posible en el derecho romano donde se arrendaba una cosa como el trabajo ajeno, pero hoy resulta una injuria mencionar al trabajo humano como si se tratara de “una cosa”, pues hay un abandono del criterio terminológico del Código Francés que condice con la trascendencia social del trabajo que ha merecido regulación en la Constitución Nacional. Ante la invocación de la existencia de un contrato de trabajo, el reconocimiento por el demandado de la existencia de una locación de servicio no favorece su defensa porque es unánime la doctrina civil  en cuanto  indica que cuando los servicios son prestados por una persona física la locación de servicios configura,//  //en la actualidad, un contrato de trabajo que debe regularse como tal (Cámara de Apelaciones del Trabajo, Sala  X, 31/12/96)

Luego de este análisis cabría preguntarse si no es el Estado mismo uno de los puntales de los altos porcentajes de precarización laboral en nuestro país.

El CONICET en su revista mensual del mes de Noviembre de 2012 y por medio de un trabajo de investigación afirma que  “existe una estrecha relación entre flexibilización productiva, desregulación de las relaciones laborales y la configuración de formas de empleo que carecen de protección y estabilidad. En este sentido, la literatura ha sido prolífera  en plantear este fenómeno bajo el concepto de precariedad laboral para hacer referencia a la aparición y creciente generalización de formas de trabajo que suponen mayores niveles de inestabilidad, incertidumbre e inseguridad laboral, en la medida en que vienen a sustituir al “empleo tradicional”, caracterizado por jornadas laborales completas, estabilidad en el puesto de trabajo y mecanismos de negociación salaria centralizados. (8)

Sin lugar a dudas la precarización laboral es producto, por un lado  de la necesidad de disfrazar gastos  en personal, con la consecuente disminución en aportes previsionales y por el otro, la de dar respuestas a quiénes de una u otra forma han participado de la campaña política de quien administra la gestión. Es interesante destacar que no necesariamente se trata de personal de baja calificación, sino que este tipo de contratos se aplica en muchos casos a profesionales, especialmente en el ámbito de la salud, derecho y áreas sociales como deportes y talleres que necesitan de profesores de nivel terciario para ello.

En Argentina, según datos del INDEC y el Ministerio de Trabajo, en el primer trimestre del año 2014, el 32,8 % de las personas que trabajaban no tenían descuento jubilatorio, es decir, trabajaban en negro.

 Diversos analistas entienden que el aumento de estos porcentajes, son producto del escenario recesivo que atraviesa la Argentina, ya que en estos casos es usual que haya aumento de la informalidad.

Los datos no precisan el número o porcentaje que corresponde a los trabajadores no registrados que posee la administración pública.

Se puede inferir de diferentes trabajos publicados  en el Boletín de Estadísticas    //

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(8)BONO Andrea del – Subcontratación y Precarización Laboral: Notas sobre su conceptualización Centro de Estudios e Investigaciones Laborales CONICET, Revista Mensual Noviembre  2012

//Laborales del Ministerio de Trabajo (julio-diciembre 2012) (9) que en el último trimestre del año  2011 el sector público absorbía al 17,6% del total de la población económicamente activa que era de 16.884.000 personas, no precisándose el porcentaje en cada uno de los tres niveles del Estado, sólo aportando el número total.

Otras cifras destacan que en el año 2012 el 21,6% de los empleados cumplen funciones en el sector público.

Estos porcentajes se refieren exclusivamente a los empleados registrados,  comprobables, pero no incluyen a los que forman parte de las estructuras estatales.

No obstante ello, el crecimiento de la planta de empleados permanentes y temporarios  del Gobierno Nacional en la administración central, organismos descentralizados e instituciones de seguridad aumentó de 266.165 en el año 2003 a 377.225 en el año 2014, lo que supone que exponencialmente, el crecimiento de los contratos en forma precaria ha ascendido en un porcentaje igual o similar, al que deben agregarse los datos de empleados públicos provinciales y municipales.

Con respecto a los trabajadores del Estado Nacional, un documento emitido por la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE)  y la  Central de Trabajadores Argentinos (CTA) y el Instituto de Estudios sobre el Estado y la Participación (IDEP)  afirma que “si la planta de trabajadores del Estado Nacional creció en los últimos 11 años un 39%, lo  hizo de la siguiente manera: los puestos de trabajo generados  dentro de la planta permanente, lo que incluye los derechos consagrados por las leyes y la Constitución lo hicieron en un 25 por ciento, mientras que los puestos de trabajo de “contratados”- trabajadores sin derechos- aumentó un 252 por ciento entre 2002 y 2013….El estudio indaga luego dentro de los distintos sectores del Estado para encontrar en qué lugares  ha crecido la precarización laboral y donde tienen más peso sobre el total de los asalariados. El dato es sorprendente ya que el 85,3 por ciento de los compañeros que desarrollan sus tareas en el Ministerio de Desarrollo Social están precarizados, justamente  un  ministerio que se ocupa de los sectores más vulnerados y precarizados de la sociedad; todo un sin sentido.” (9)

En el plano provincial, el panorama no es diferente.

En los últimos diez años aumentó 43% el empleo público provincial, según constató la consultora NOAnomics. Tierra del Fuego, Catamarca y  Santa Cruz, encabezan el crecimiento del plantel estatal.

De acuerdo con el estudio, 2013 cerró con una planta de 1,98 millones de empleados públicos provinciales (se excluye a los municipales), o sea, 592.000 contratos más que diez años atrás. El informe destaca que la provincia en donde más ha crecido el empleo estatal es Tierra del Fuego, con un aumento del 106%, y marca que también son relevantes las expansiones en el plantel de Catamarca con un incremento del 80% en la última década, y luego aparecen Santa Cruz, Chubut, Corrientes y Salta que se encuentran en el rango del 60%.

Son varios los ejemplos de la precarización en los Estados Provinciales quienes han naturalizado esta práctica, cercenando los derechos de los trabajadores.

Destacamos el sistema de contratación dispuesto por el Decreto 3611/2014 del Gobierno de la Provincia de Entre Ríos para el Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la Familia (Copnaf) que, establece suplencias temporales "que no generará derecho a la estabilidad ni a la carrera administrativa ni a la incorporación a la planta transitoria o permanente". La norma aclara expresamente que el personal que se contrate para cubrir servicios críticos no tendrá estabilidad, ya que se trata de un sistema de contratación transitoria para “reemplazar a agentes que presten funciones y revistan presupuestariamente en la planta permanente o temporaria del organismo y que se encuentren en uso de algún tipo de licencia, franquicia o cargo vacante. El desempeño como suplente no genera derecho a la estabilidad ni a la carrera administrativa ni a la ni a la incorporación a la planta transitoria o permanente”.

La norma aclara, asimismo, que  la suplencia –contratación- “tendrá igual duración que la licencia o franquicia a ser cubierta, no pudiendo exceder el plazo máximo de 9 meses”. (art. 5º del Decreto 3611/14)

El Organismo Provincial justificó la conformación de ese sistema precarizado de contratación de trabajadores en la  necesidad de mantener una adecuada regularidad y continuidad en aquellos servicios con atención directa e inmediata de la población asistida, cuya prestación efectiva comprende horarios atípicos todos los días del año, recayendo el mayor esfuerzo en las funciones de Promotores de Derechos y  Profesionales destinados  a esos dispositivos lo cual ha puesto en crisis el mantenimiento del sistema, con serios riesgos de incumplimientos de los objetivos institucionales.

La Jurisprudencia en ese tema ha expresado que “Si bien el principio general establecido por el derecho administrativo permite que la administración contrate //

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(9) Coordinador: FERNANDEZ  Horacio, Equipo de trabajo: PACIFICO Laura  – RAMERI Ana  – HAIMOVICH Agustina  OCUPACIÓN Y SALARIOS EN EL SECTOR PÚBLICO NACIONAL ¿Qué ocurrió entre 2002 y 2013? Asociación de Trabajadores del Estado (ATE), Instituto de Estudios sobre Estado y Participación (IDEP)  julio 2014

//personal que carezca de estabilidad y lo organice de acuerdo con las características de sus servicios atendiendo a la transitoriedad del requerimiento, la solución de cada caso en particular está condicionada por la naturaleza de la vinculación del actor con la demandada y requiere, en consecuencia, el examen de la legislación que rige a ésta y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación, ya que de ambos extremos puede resultar el carácter del empleo cuya terminación motiva el pleito. CSJN “Bolardi, Guillermo c/ Estado Mayor General del Ejército. Instituto Geográfico Militar” 27/12/88 Fallos 311:2799.

En el plano municipal, en la Cumbre Social de Mercosur realizada en Mendoza en junio de 2012, los Secretarios Generales de la Confederación Argentina de Sindicatos Municipales de la Argentina afirmaron que “…el fenómeno de la informalidad laboral ha traspasado los límites del sector privado de la economía, y  hoy también se manifiesta en el sector público ( sobre todo el municipal) lo que amerita abordar el fenómeno de la informalidad, la economía solidaria, la seguridad social y el trabajo decente como un todo y no como compartimentos estancos.” (11)

Ellos entienden que el fenómeno tiene diferentes grados de intensidad que varían entre la informalidad plena, el fraude laboral y otras variantes que “desnaturalizan la

//estabilidad constitucional del empleo público.”(12)

La presentación realizada por la Confederación de Trabajadores Municipales identifica además,  diversos tipos de relación laboral que, sucintamente se enumeran:

*trabajo sin dependencia formal, trabajos ad-honorem o con remuneraciones no formalizadas, realizan tareas  y funciones en horario normal, habitual y permanente;

*utilización de formas fraudulentas de contratación laboral: pasantes, becarios, contratos de locación de servicios de obra, que tienen en común encubrir la relación de dependencia (locación de servicios) faltando al pago de las obligaciones patronales, que son a cargo del trabajador, transformando a trabajadores municipales que cumplen su becarios o pasantes.

*otro grado de informalidad lo representan la utilización de planes sociales  que conllevan la contraprestación de trabajo por parte de los beneficiarios en tareas que función, en monotributistas o se los invisibiliza a los fines del registro laboral como habitualmente realizan agentes pertenecientes a la planta, transformando un plan de//

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(10)DECRETO 3611/14, Boletín Oficial de la  Provincia de Entre Ríos, Imprenta Oficial,  26 de enero de 2015

(11)MARTINEZ Luis, GARCIA, Héctor Rubén, Informalidad laboral, Economía Solidaria, Seguridad Social y Trabajo Decente, Confederación de Trabajadores Municipales (CTM). Cimbre Social del Mercosur, Junio de 2012, Mendoza

//inserción laboral de la economía solidaria en informalidad y precarización;

*en forma amplia, se inscribe el crecimiento de la planta temporaria, la cual percibe sueldos formales y cargas sociales y previsionales pero está sometida la discrecionalidad unilateral del empleador (Intendente)

*la llamada plante permanente en la que se introdujo el principio de indisponibilidad o estabilidad relativa, que ataca el principio constitucional de la estabilidad del empleo público, recogido en las constituciones provinciales.

Actualmente no existe un número preciso de municipios y comunas existentes en el territorio nacional. La autonomía de cada provincia para legislar sobre el mínimo necesario de habitantes para ser catalogado como municipio o comuna, así como las últimas reformas constitucionales provinciales.

La distinción se relaciona específicamente con la forma de elección de sus autoridades y la distribución de coparticipación tanto nacional como provincial, con una fuerte incidencia en sus presupuestos y por ende, en su planta de personal.

Un dato aportado por el Director del Postgrado de Desarrollo Local de la Universidad de Quilmes, Dr. Daniel Cravacuore  afirma que en nuestro país el total actual existen 2391 municipios, discriminados en 1129 municipalidades y 1262 gobiernos locales incluyendo comunas, juntas de gobierno, y otros nombres que varían en cada territorio provincial.

El número de empleados públicos no  puede determinarse debido, principalmente, a que los organismos de medición y estadísticas como el INDEC no realizan este tipo de investigación y  en algunos casos, como el de la Provincia de Buenos Aires territorialmente no coinciden las jurisdicciones municipales con  los departamentos o partidos.

De los datos aportados y los comentarios realizados, puede afirmarse que el fenómeno de la precarización laboral no  se circunscribe al ámbito privado, sino que es evidente que el sector público ha tomado como práctica la incorporación de mano de obra a través de figuras que pueden ser consideradas como típicas del fraude laboral.

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 (12)MARTINEZ Luis, GARCIA, Héctor Rubén, Informalidad laboral, Economía Solidaria, Seguridad Social y Trabajo Decente, Confederación de Trabajadores Municipales (CTM). Cimbre Social del Mercosur, Junio de 2012, Mendoza

V.-  El art. 22 LCT y  la relación de trabajo

V.1.-“Art. 22 Relación de trabajo.

Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”

Relación de Trabajo

En el tema que tratamos, determinar la existencia de una relación laboral entre el empleador y el trabajador es fundamental y central para considerar el  contrato de locación de servicios como un contrato laboral protegido por las normas del Derecho del Trabajo.

“La relación de trabajo se constituye como relación jurídica a partir del contrato de trabajo, de modo que dio acto  negocial la crea y la configura. Si bien en la actualidad no se pone en duda que la relación de trabajo  tiene su origen en el contrato de trabajo, sobrevuela esta norma el influjo de la controversia suscitada entre los partidarios de la tesis contractual (de tradición romanista) y los que consideraban que lo relevante para la aplicación de las normas protectorias era la efectiva prestación de tareas”.(13)

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, por su parte,  expresa que existe relación laboral cuando una persona en forma voluntaria y personal desarrolla tareas para otra persona física o empresa, bajo su dependencia, recibiendo remuneración a cambio y establece como  características propias la existencia de dependencia jurídica, dependencia económica y dependencia técnica. (14)

La relación de trabajo es la vinculación efectiva del trabajo, que se convierte en obligación al efectivizarse el acuerdo de ese derecho. La relación de trabajo, sin contrato de trabajo no existe, en cambio el Contrato de Trabajo sin relación de trabajo, existe, ya que puede haber un acuerdo de voluntades que se obligan y establecen sus normas, pero la prestación del servicio puede comenzar luego.

V.-2.-Contrato de Trabajo

El art. 21 de la LCT define el contrato de trabajo “…Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación siempre que una persona física  se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un periodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus clausulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los  laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”.

El contrato de trabajo es un  acuerdo  entre el trabajador y el empresario (en este caso el Estado) en virtud del cual el trabajador se compromete a prestar sus servicios de forma  voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del empresario, que se compromete al pago de una retribución.

Los requisitos para su existencia son:

*el consentimiento que consiste en la manifestación expresa de las partes de querer contratar;

*el objeto que es doble ya que es la prestación que cada parte se compromete a hacer a favor de la otra,  debiendo ser posible, lícito y determinado o determinable.

*la causa que es la razón por la que se realiza el contrato, esto es, el intercambio de trabajo por salario.

En los Contratos de Locación de Servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución, pudiendo ser materia de estos contratos toda clase de servicios materiales e intelectuales.

El comitente está obligado al pago de una retribución al locador por los servicios que  presta, trasladando la responsabilidad al contratado de los aportes previsionales para lo cual debe cumplir con los requisitos de inscripción en la Administración de  Ingresos Públicos (AFIP) como Monotributista en sus diferentes categorías de acuerdo al monto anual de facturación, que  en su mayoría es la más baja.

Esto supone que la prestación de servicios que efectúa el locador es independiente, autónoma, con un objetivo determinado y en un tiempo limitado.

En la práctica, los Contratos de Locación en el ámbito de la Administración Pública  el Locador asume el compromiso de observar las órdenes e instrucciones que le sean //

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(13) CANDAL Pablo, Del Contrato de Trabajo en General, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada. 2da Edición Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé- 2011- TI pag.276

 (14) MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, Rca Argentina, Derechos y Obligaciones de trabajadores y empleadores – a modo orientativo-en base al Régimen General de Contratación  Laboral (Ley de Contrato de Trabajo 20.744 y concordantes) pagina web www.trabajo.gov.ar/derechos.

//impartidas  por el responsable o el funcionario provincial, sobre el modo de ejecución de las actividades, tareas o funciones encomendadas.

Para los contratantes, este tipo de contratos no comprende una relación laboral, por lo tanto no genera derechos a beneficios como aportes previsionales por ejemplo.

Estos contratos liberan al empleador de esas obligaciones, las que debe asumir el trabajador.

Esto se refleja en las clausulas que son de uso común en los mismos que expresan: “Se deja establecido expresamente que el presente contrato no generará relación de empleo público, siendo de carácter temporal,  como así también, no generará derecho a aportes y/o contribuciones de los organismos previsionales Provinciales y/o Nacionales, los que serán a cargo del Locador, debiendo expedir factura o recibo, comunicar el CUIT al Municipio y dejar constancia de Monotributo de corresponder.”

Esta clausula de estilo  merece algunas consideraciones:

*afirma que el contrato no generará relación de empleo público, lo que podría decirse contrario sensu que sí genera relación de empleo privado, por lo que la relación debería ser amparada por la protección que ejerce el derecho laboral sobre los trabajadores.

* establece su carácter temporal, como si ello fuere una  condición del mismo, lo cual muchas veces no se condice con la realidad, ya que en general, los contratos de este tipo en la administración se suceden por tiempo indeterminado y muchas veces, solo se suscribe el primero y luego se continua con los pagos sin regularizar la firma de los siguientes, generando una relación laboral que no es sometida a examen por ninguna de las partes hasta que se produce la necesidad de darla por terminada, en especial, por la administración.

*establece la obligación del locador de las cargas previsionales, emitir facturas e inscripción en la AFIP. Si la contratación se realizase a profesionales que para el ejercicio normal y habitual de funciones es necesario asumir esta obligación, se podría decir que   el traslado de la responsabilidad sería cierto. Pero normalmente, los contratados son trabajadores,  que se inscriben en el Monotributo al solo efecto de esa contratación, emitiendo en general facturas correlativas a s u único empleador, en este caso el Estado, manteniendo su inscripción durante el tiempo de duración del contrato y dándose de baja inmediatamente de culminado.

El Contrato de Locación de Servicios,  en estos términos, configura una relación de trabajo,  y así lo considera una gran parte de la Jurisprudencia: “ Configura un claro menosprecio y desconocimiento del orden jurídico y de la persona misma del trabajador, que la Municipalidad demandada, ante la demanda promovida por su dependiente, alegue que se trató de una locación de servicios en términos voluntariamente aceptados por el actor, pues en rigor se trató de una contratación en términos de adhesión, de necesidad, para acceder a una fuente de trabajo, sin posibilidad de producir variante alguna y para cubrir una función habitual e inherente a la actividad de la Municipalidad demandada, que privó al trabajador tanto de la protección ordinaria conferida por el derecho laboral, como de la vía contencioso administrativa resultante del empleo público.” FALLOS CAMARA DEL TRABAJO (SAN FRANCISCO) , SAN FRANCISCO, CORDOBA (CERQUATTI) SORIA, FABIANA SANDRA c/ MUNICIPALIDAD DE BALNEARIA s/ ORDINARIO - DESPIDO SENTENCIA del 30 DE SETIEMBRE DE 2013 Nro.Fallo: 13160244.

“Ante la deliberada informalidad en que incurrió la municipalidad demandada al contratar a la actora bajo una supuesta locación de servicios - privándola así tanto de la protección del derecho laboral como de la vía contencioso administrativa resultante de la relación de empleo público-,la protección constitucional contra el despido arbitrario permite la aplicación del art. 245 de la LCT frente el rompimiento ad nutum e intempestivo del contrato”. REFERENCIAS Referencias Normativas: LEY 20.744 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 390/76 Art.245 FALLOS CAMARA DEL TRABAJO (SAN FRANCISCO), SAN FRANCISCO, CORDOBA (CERQUATTI) SORIA, FABIANA SANDRA c/ MUNICIPALIDAD DE BALNEARIA s/ ORDINARIO - DESPIDO SENTENCIA del 30 DE SETIEMBRE DE 2013 Nro.Fallo: 13160244.

VI.-El art. 23 LCT   y la Presunción de la existencia del contrato de trabajo

“Art. 23 Presunción de la existencia del contrato de trabajo

El hecho de  la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”.

Etimológicamente, presumir significa suponer una cosa cierta sin que esté probada o sin que nos conste.

El art. 23 presupone que si  la prestación de servicios está probada, existe un contrato de trabajo.

Esta presunción es iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, por lo que el empleador tiene a su alcance todos los medios probatorios para desvirtuarla. En esos casos se invierte la carga probatoria ya que es el empleador el que está obligado a probar que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo.

Si bien se puede recurrir a indicios y presunciones para determinar la existencia de trabajo en relación de dependencia e incluso del contrato de trabajo, para identificar si existe o no éste último, es necesario basarse en el principio de primacía de la realidad , que otorga prioridad a la misma respecto de lo que está documentado.

Nótese que se da especial importancia a la prueba de la relación de dependencia como un indicio cierto que otorga operatividad a la presunción.

En el mundo laboral, la relación de dependencia se establece cuando un trabajador realiza una actividad cuyos beneficios quedan en poder de un empleador o contratante. Éste, a cambio del producto de su  trabajo le entrega un salario u otro tipo de pago al trabajador.

“El concepto de relación de dependencia es uno de los más difíciles de explicar dentro del Derecho del Trabajo, si bien las definiciones resultan sencillas, en muchos 1casos llevados a la práctica generan dudas, ya que es posible que ante un determinado caso se dé un tratamiento civil o comercial a aquella relación que en realidad es de carácter laboral, por lo tanto estaremos incumpliendo normas del Derecho Laboral y de la Seguridad Social. La prestación de un servicio por parte de una persona a otra puede o no configurar una relación de trabajo” (15)

Es la existencia de esa relación de dependencia la que va a determinar si un contrato de locación de servicios configura o no una relación laboral.

El contrato de locación de servicios, si bien se encuentra definido por el art. 1493 del Código Civil  conjuntamente con la locación de obra “Habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por éste uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero”, configura un contrato laboral, en tanto y en cuanto se pruebe la relación de dependencia.

Es esa relación la que, una vez probada, define la norma aplicable.

En ese sentido, “Si un trabajador, ya sea en el ámbito público o privado, ha firmado un contrato de locación de servicios corresponde sea considerado en la verdadera situación jurídica que le cabe, prevaleciendo el principio de primacía de la realidad y// //esa realidad muestra que es un trabajador en relación de dependencia, que es protagonista de un contrato de trabajo.” Rica Carlos Martín c/ Hospital Alemán y otros s/ despido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, ·0/sep-2013, Cita: MJ-JU-M-82553-AR | MJJ82553 | MJJ82553.

Probada, invierte la  carga de la prueba, ya que es el supuesto empleador el que debe probar fehacientemente que no configura una relación laboral.

Así  “Si la demandada en el escrito de responde admitió la prestación de servicios, pero negó la relación laboral argumentando la existencia de una locación de obra, a ella le incumbe la prueba de la excepción sobre la existencia de tal vínculo contractual, en virtud de lo dispuesto en el art.375 del C.P.C.C.; no habiéndolo hecho rige la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo.” CPCB Art. 375; LEY 20744 Art. 23 (t.o.) SCBA, L 41980 S 30-5-89, Juez SALAS (SD) Amarillo, Raul y otro c/Marcelo, Horacio y otro, s/Cobro de pesos DJBA t. 137 p. 17 30-05-89 - AyS t. 1989-II p.277

En los casos de Contratos de Locación de Servicio en la Administración Pública, la relación de dependencia y por ende la relación laboral es probable, en tanto y en  cuanto se pueda determinar la existencia de una subordinación técnica, que en general, se realiza a través de órdenes  precisas del superior jerárquico.

La jurisprudencia en diferentes fallos ha expresado que "Si bien es cierto que la prestación de servicios presume la existencia de un contrato de trabajo, no lo es menos

que el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo se refiere a aquéllos en relación de dependencia"..."Para que juegue la presunción prevista en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo se requiere la acreditación en juicio de que los servicios prestados lo fueron en relación de dependencia para otro, incumbiendo la carga probatoria de dicha circunstancia fáctica a la parte actora".-(SCBA L. 90843 S. 17-9-2008 "Verón 

Jorge Orlando c/ La Acropoli SA S/ Despido").- "Negada en la contestación de demanda la relación laboral pero admitida la prestación de servicios, alegando que lo fue por causas extra-laborales, corresponde a la accionada acreditar que los servicios 

no se prestaron en razón de un contrato de trabajo. De no hacerlo así, y a la luz de lo normado por el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, resulta razonable sostener la existencia de un vínculo laboral subordinado entre las partes" (SCBA, L. 46051, S. 28/5/1991).

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(15)BUSTOS Alicia, ALESSANDRINI Marcos, CHENONES Cristina, VALLES Santiago  Locación de Servicios –Locación de Obra- Relación de Dependencia”, Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba. www.cpeccba.org.ar

En igual sentido: "Por imperio de la presunción establecida en el art. 23 de la Ley de contrato de Trabajo, reconocida por la empresa accionada la prestación de servicios pero aduciendo la existencia de un vínculo no laboral, a ella corresponde acreditar tal extremo"(SCBA, L. 55207, s. 9/5/1995).-

Un caso especial son los Contratos de Locación de Servicios a Profesionales Universitarios.

En el fallo “Farini Duggan, Hector Jorge c/ Swiss Medical Group S.A. s/Recurso de Hecho” (F 636- XXXIX), la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que la Cámara Nacional del Trabajo deberá rever nuevamente una demanda contra Swiss Medical Group, por despido a un médico dueño de un consultorio. La Corte Suprema entendió que el artículo 23 LCT puede ser aplicado también a los profesionales con título universitario, poniendo fin así a una discusión teórica del fuero laboral.

De los hechos, se puede  concluir que “no es incompatible el ejercicio de una profesión liberal y calificada por un título universitario con la existencia de una relación de dependencia laboral .La realidad de hoy muestra que es cada vez más frecuente que el abogado, contador, médico, arquitecto o ingeniero se dediquen no solo al ejercicio liberal o autónomo de su profesión, sino también que realicen su actividad por cuenta ajena.         No existe objeción a que las tareas del profesional liberal puedan configurar contrato de trabajo que tenga por objeto la prestación de servicios inherentes a su respectiva profesión. Lo que resultará determinante en cada caso será la prestación de servicios por cuenta ajena y a riesgo ajeno en una organización empresaria extraña, que es la que aprovecha el resultado de sus prestaciones, se hace cargo del salario y determina la forma en que dichas prestaciones han de cumplirse.”(16)

La Jurisprudencia se ha aggiornado a la realidad del mercado laboral, reconociendo que  no hay diferencias entre quienes pueden ser objeto de un fraude laboral, bajo la figura de contrataciones diversas, que esconden la relación de dependencia entre las partes.

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(16) Muffarotto María Victoria, “Presunción Legal del Art. 23 de la L.C.T. y los Trabajadores Profesionales Universitarios” XXI, Ponencia Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral Jornadas Académicas Bonaerenses de Jóvenes Abogados , Mar del Plata ,1 y 2 de Octubre de 2010

VII.-La expectativa del contratado por Locación de  Servicios en la Administración Pública y el Contrato Psicológico

La expectativa se define como la esperanza, sueño o ilusión de realizar o cumplir un determinado propósito.

La experiencia indica que la gran mayoría de trabajadores que ingresan a la administración pública a través de los Contratos de Locación de Servicios u  otras formas, como por ejemplo planes sociales laborales, poseen la expectativa de ingresar como agentes permanentes a la administración pública.

Esto es así porque, básicamente,  en la práctica realizan iguales tareas que las que ejecuta un agente público de planta permanente y porque los hechos demuestran que el blanqueo de personal contratado se produce generalmente al finalizar el periodo electoral de quien los contrata.

La expectativa de lograr la estabilidad en su puesto, trae consigo mejoras en sus haberes y ante todo, la tranquilidad de acceder a un trabajo remunerado, con todos los beneficios sociales que ello implica.

Estas expectativas de ingreso, si se analizan y observan los procesos que generalmente, cada cuatro años al culminar el ciclo electoral, se producen en la administración, están muy presentes, sobre todo en aquellos que no poseen trabajos alternativos a lo público o que no poseen una especialización que les permite realizar tareas en diferentes lugares, como puede ser el ejemplo de los profesionales que además de sus tareas dentro de la administración, por fuera de ella continúan con sus labores en el ámbito privado.

La expectativa aparece tras momentos de gran incertidumbre, ya que durante el tiempo de duración del contrato, la persona espera que se confirme cual será su futuro cuando éste finalice. Durante ese proceso, deposita su confianza en aquello que, es más probable que ocurra, ya que dentro del sistema laboral en el que se mueve, las expectativas de ese tipo, se han  hecho realidad para otras personas.

Esta expectativa puede ser analizada desde el punto de vista del contrato psicológico,  que no solo existe para el Trabajador en este caso concreto, contratado, sino que también incluye al Empleador, quien espera de ese contrato, resultados positivos para su gestión.

El contrato psicológico se está convirtiendo en un término central en el estudio de las relaciones laborales entre trabajadores y la organización en la que desarrollan su actividad profesional.

Se trata de un contrato, un pacto no escrito entre las partes, que tiene consecuencias más evidentes en el Trabajador que en el Empleador.

El Empleador, en este caso el Estado, es representado como un organismo público impersonal, no pudiendo  identificarse una persona única sino  un conjunto de personas en las que,  no obstante, quien se posiciona en primer lugar es el jefe del Trabajador contratado con el que tiene una relación directa.

El concepto de Contrato psicológico ha variado en forma continua a través del tiempo y producto de los avances en las relaciones entre Trabajador y Empleador.

Así,  “Rousseau (1995) define el contrato psicológico, como un conjunto de creencias individuales que la persona tiene acerca de las obligaciones y beneficios recíprocos establecidos en una relación de intercambio. Aunque no existen consensos en las definiciones, la mayoría de los autores se centran en las promesas que las partes han intercambiado en las fases constitutivas de dicho contrato.

Posteriormente, en 1989, Rousseau introdujo una modificación de la definición, afirmando que el contrato psicológico recoge “las creencias del individuo acerca de los términos y condiciones de un acuerdo de intercambio recíproco acordado entre una persona y otra parte”. Además añade que “un contrato psicológico emerge cuando una parte cree que se ha hecho una promesa de futuras compensaciones, se ha realizado una contribución y, en consecuencia, se ha creado una obligación de proporcionar beneficios futuros”.(17)

Del cumplimiento de ese contrato no escrito por ambas partes, pero conscientemente  vigente,  surgirá la expectativa del trabajador para la continuidad de la relación entablada.

Y del  no cumplimiento por parte del Empleador, en relación a esa continuidad y  estabilidad surge un sentimiento de frustración  que perjudica la actitud del trabajador en su futuro inmediato, dentro o fuera de la organización.

Pocas veces hay tiempo de detenerse a pensar en las emociones o sentimientos que se generan al estar expuestos a situaciones de índole laboral.

Sin embargo, el equilibrio o desequilibrio emocional, son fundamentales para la relación laboral, en relación a la actitud del Trabajador frente a las funciones que debe cumplir, ya que su desempeño dependerá en gran parte de ello.

La expectativa, la frustración son sentimientos o emociones que en el caso concreto que se trata, deben ser atendidas en el contexto  de esta relación que entablan.

La mayor expectativa se da en cuanto a la estabilidad laboral que no es otra cosa que el derecho del Trabajador para conservar su puesto de trabajo por un tiempo indeterminado, siendo su  disolución dependiente más de la voluntad del Trabajador que la del Empleador.

La finalidad del Trabajador consiste en incorporarse a un equipo de trabajo dentro de una organización que le permitirá mejorar su calidad de vida.

En este mejoramiento de la calidad de vida, la estabilidad laboral significa conservar en el tiempo un buen nivel económico y un bienestar espiritual marcado por la tranquilidad de saber que no va a ser separado de su trabajo sin producirse antes un proceso en que el trabajador deberá ser parte y escuchado por sus Empleadores.

El cumplimiento de  la expectativa inicial está vinculado  con las predicciones y las previsiones que hace el Trabajador en el tiempo de vigencia del contrato.

En el contexto laboral de la expectativa de los Trabajadores frente a la Administración  Pública a la cual se encuentra unida por un contrato formal como lo es de locación de servicios,  el contrato psicológico es un elemento importante de considerar porque influye en el comportamiento de las partes.

Entendiendo este tipo de  contrato como una especie de acuerdo o expectativa que las personas mantienen consigo mismas y con los demás, en el fondo, cada persona representa sus propios contratos, que rigen tanto las relaciones interpersonales como las relaciones que la persona mantiene consigo misma. Una fuente común de dificultades en las relaciones interpersonales es la falta de acuerdos explícitos y claros.

Este argumento podría ser rebatido por quienes entienden que el Contrato de Locación de Servicios debe ceñirse estrictamente a lo por él dispuesto y aceptado por las partes al momento de su firma.

Pero el ámbito en el que se contraen las obligaciones y la realidad del mismo, en especial cuando los contratados no poseen una especialización profesional concreta, hace que este elemento psicológico pase a ser relevante a la hora de analizar la relación laboral con sus características básicas.

“Cada persona en la relación con su trabajo vive una experiencia particular y única, la que a su vez está mediada por las características de su contrato o forma de vinculación con la organización para la cual trabaja. Las formas de contratación determinan para//

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(17) REYES CONTRERAS Yolanda, MARTINEZ DE LEON Inocencia,  LOS CONTRATOS PSICOLÓGICOS: SUS EFECTOS EN LOS RESULTADOS DE LAS ORGANIZACIONES. Monografía, Facultad de Ciencias de la Empresa. Universidad Politécnica de Cartagena, 2007

//la “persona condiciones particulares propias de cada modalidad y que son percibidas de diferente manera, dependiendo de las consecuencias para la persona y las características propias del contrato. Así, en una misma organización, si bien varios trabajadores pueden tener las mismas responsabilidades en función de un puesto de trabajo determinado, las diferencias en el contrato laboral pueden determinar condiciones de estabilidad, remuneración y Seguridad Social diferentes, trayendo implicaciones sobre el contrato psicológico”(18)

VIII.-Conclusiones

Los Contratos de Locación de Servicios son instrumentos de práctica usual en la Administración Pública.

Poseen diferentes finalidades, las cuales se relacionan con objetivos políticos y económico-financieros de la gestión.

Políticamente, y frente a las cada vez más frecuentes normas locales que determinan un porcentaje máximo en los presupuestos destinados a personal, la utilización de estos contratos oculta el número real de trabajadores públicos, sirviendo además, como forma de manutención y contención de adictos al partido  al que pertenece el administrador de la gestión, en sus tres niveles de gobierno: nacional, provincial y municipal.

Económicamente,  la proliferación de contratos de este tipo, evita destinar fondos a los aportes patronales y previsionales, lo cual causa un doble efecto: internamente disminuye los gastos de personal presupuestados  y externamente, debilita los fondos destinados a brindar beneficios a los Trabajadores como los de las Obras Sociales o Cajas de Jubilaciones y Pensiones, con el consecuente perjuicio para ellos en la actualidad y en su futuro.

Se diferencia en este caso a los Trabajadores que no poseen especialización profesional de aquellos, que la poseen. En el primer caso, su labor en la administración pública representa su único ingreso  y posibilidad de mejorar su calidad de vida. En el segundo caso,  la labor en la administración representa solo una parte de sus ingresos, agregada a la que realiza en el ámbito privado  en el que se desenvuelve profesionalmente.

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(18) VESGA RODRIGUEZ Juan Javier, Los tipos de contratación laboral y sus implicaciones en el contrato psicológico, Universidad de San Buenaventura, Pensamiento Psicológico, Vol. 9 Nro 16  Cali, Colombia, 2011

No obstante ello, los contratos de locación de servicios, en ambos casos, pueden constituir un fraude laboral con los alcances del art. 14º de la LCT.

La primera dificultad surge de la aplicación del art. 2º  inc. a de la LCT que excluye de esta Ley “a los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial y Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en  régimen de las convenciones colectivas de trabajo”.

Sin embargo, son muchos los trabajadores que cumplen idénticas labores que un agente público de planta de la administración y no reciben por ello igual remuneración ni perciben los mismos beneficios, violando los principios del art. 14 bis de la C.N., recibiendo como contraparte de un acuerdo contractual una cifra decidida unilateralmente por la administración, sin parámetros de comparación con los haberes determinados y establecidos por las Ordenanzas o Leyes de Escalafón.

Esos trabajadores se encuentran en una zona gris a  los que se les exige el cumplimiento de normas administrativas internas de la organización en relación a su labor, pero no le son aplicables las normas específicas del empleo público.

Este hecho es, en general, establecido en las clausulas contractuales como un afirmación de que la relación entablada entre las partes no genera  relación  de empleo público ni derechos a aportes previsionales de cualquier especie.

Esta realidad, cada día más frecuente, obliga a analizarlos aplicando principios del derecho laboral  como el  principio protectorio del Derecho del Trabajo y lo  establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que  deben ser los ejes rectores a la luz de los cuales deben aplicarse las normas laborales.

Es fundamental el considerar el Principio de Supremacía de la Realidad establecida en el art. 11 de la LCT que ya que obliga al Juez  a profundizar el análisis de la relación entre los supuestos empleador y trabajador, buscando la realidad de los hechos y no aquellos que se presentan, los cuales pueden ser tergiversados y ocultos por ambas partes.

La realidad debe primar, en los casos que se presentan como una simulación de  una relación laboral, a través de la utilización de figuras que, formalmente, aparentan una relación contractual.

El art. 14 de la LCT determina la nulidad del contrato que se haya efectuado para evitar aplicar la ley laboral en todos sus aspectos, configurando así un fraude laboral en el //

//cual existe un verdadero encubrimiento de la relación entre las partes, asignándole una forma de contratación con normas diferentes a las regidas por la Ley de Contrato de Trabajo.

El Estado, enmascara a través de este tipo de contrataciones  relaciones laborales que analizadas en profundidad, constituyen  un fraude tal y cual se lo conceptúa.

La prueba de la relación de dependencia, es un requisito de la relación  laboral, más allá de la letra del contrato que se analice. De allí que la inversión de la prueba, a cargo del demandado, se convierte en fundamental en estos procesos, ya que de ello se derivará la norma a aplicar.

La presunción del art. 23 LCT configura un elemento sustancial, que considera que si esa relación de dependencia se demuestra, existe un contrato de trabajo, siendo obligado a probar su no existencia la parte que lo niegue.

No debemos obviar ni dejar de incorporar el concepto de expectativa en el Trabajador que espera poder acceder a una labor que especialmente en la administración pública implica estabilidad, lo que se traduce en tranquilidad del Trabajador  y su grupo familiar, quien a partir de su reconocimiento comienza  a percibir beneficios sociales y previsionales.

Esta expectativa es muy fuerte  y con fundamentos en la realidad y la experiencia  que se dan en el ámbito de la administración. Los procesos de inclusión en la planta permanente de Trabajadores contratados se realizan especialmente al finalizar los periodos electorales, cuando quienes ingresan en esta especie de contrapartida política, buscan el reconocimiento de su militancia a favor del candidato político de que se trate.

En el ámbito laboral suele no ser considerado o analizado en profundidad este tema. 

Sin embargo es uno de los rasgos que configuran el llamado contrato psicológico entre Trabajador y Estado-Empleador –en este caso concreto- al que se define como un conjunto de creencias individuales que la persona tiene acerca de las obligaciones y beneficios recíprocos establecidos en una relación de intercambio.

Del cumplimiento de su expectativa dependerán y mucho, las relaciones laborales que pueda el Trabajador entablar posteriormente, y que también afectan en su trabajo actual.

Si bien existen posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que  todavía entienden que el Contrato de Locación de Servicios debe regirse por normas del Código Civil atendiendo a la definición dada por el art. 1493 del Código Civil, la aplicación de los principios generales del Derecho Laboral y de la coordinación y conjugación de lo establecido en los  arts. 11, 14,  22 y 23  de la LCT es cada vez más recurrente y merecen un trabajo exhaustivo y profundo, debiendo ser considerado como uno de los temas a modificar e incluir en las reformas  que pretendan realizarse sobre las normas actuales, tanto en el derecho civil como laboral.

La utilización de los Contratos de Locación de Servicios en la Administración Pública como fraude laboral es una realidad que no puede ser ocultada ni evadida con argumentos relacionados con el presupuesto gubernamental ni la necesidad de dar respuestas  laborales temporales.

Ello significa convalidar que el Estado continúe siendo el mayor evasor en términos de aportes patronales y previsionales  y  en el incumplimiento de las normas de  fiscalización tributaria y laboral, frente a un sector privado al cual se lo obliga en forma continua y constante a cumplir normas que no lo son por quien las dicta.

INDICE

Sumario…….…..………………………………………………………………………...2

I.-Introducción..………………………………………………………………………….3

II.-El  art. 2 LCT y su ámbito de aplicación.

Exclusión expresa de la LCT a los dependientes de la Administración Pública….……. 5

III.- El  art. 11 LCT y los principios de aplicación de la ley. El Principio de Primacía de la Realidad……………………………………………………………………………….7

       III.-1.-Art.11° LCT Principios de Interpretación y aplicación de la ley…………….8

       III.-2.-La aplicación del Principio de Primacía de la Realidad……………………..9

IV.-El art.14 LCT y la nulidad del fraude laboral……………………………………   11

V.-El art. 22 LCT y la relación de trabajo………………………………………….. …16

      V.-1.-Relación de Trabajo…………….……………………………………………16

      V.-2.-Contrato de Trabajo………………………………………………………….16

VI.-El art. 23 LCT y la Presunción de la existencia del Contrato de Trabajo………….21

VII.-La expectativa del contratado por Locación de Servicios en la Administración

Pública y el Contrato Psicológico………………………………………………………25

VIII.-Conclusiones……………………………………………………………………..29